公司设立的程序

公司设立引是指公司设立人依照法定的条件和程序,为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司设立不同于公司的设立登记,后者仅是公司设立行为的最后阶段;公司设立也不同于公司成立,后者不是一种法律行为,而是设立人取得公司法人资格的一种事实状态或设立人设立公司行为的法律后果。所以,公司设立的实质是一种法律行为,属于法律行为中的多方法律行为,但一人有限责任公司和国有独资公司的设立行为属于单方法律行为

公司设立的概念与设立方式

公司设立的立法体例与立法主旨

  从公司发?#25925;房?#23519;,公司设立的立法体例大体经历了从自由设立主义、特许主义到核准主义、准则主义、?#32454;?#20934;则主义的过程。我国公司法在修改前对设立有限责任公司基本

  

公司设立书籍

上采准则主义,对设立股份有限公司则采核准主义。这是公司法于1993年制定?#34987;?#20110;当时的背景采取的?#20048;?#28389;设公司的政策,其初衷是为了避免滥设公司导?#24459;?#20250;经济秩序混乱。这在当时的立法背景下?#24378;?#20197;理解的。但是,经过十多年的发展,再采此种公司设立的立法例显然已经不合时?#24661;Q细?#30340;准则主义和核准主义尽管可以预防少数违法者的行为,却为多数投资者设立公司带来了不便,不利于鼓励交易,不利于社会经济的发展,也不符合市场经济要求的自?#21892;?#19994;制度。而且,以?#20048;?#20844;司滥设作为公司法的立法主旨,必然会导致公司法中强行性规范增加,?#29616;?#25439;害公司法的私法属性,使得公司法的立法目的无法实现。所以,公司法修改以方便投资者设立公司的政策取代了?#20048;?#28389;设公司为主旨的立法政策,其最突出的体现就是对公司设立采准则主义和核准主义相结合,?#35805;?#24773;况下实行准则主义,但公开发行?#21892;?#30340;股份有限公司的设立要经过证监会核准。不仅如此,在公司设立的条件、方式、程序等方面也充分体现了自由设立公司?#22836;?#20415;设立公司的立法主旨。例如,降低了公司注册资本最低限额,有限责任公司的注册资本由原来的10万元、30万元和50万元降为3万元,股份有限公司的注册资本由原来的1000万元降为500万元;又如,?#24066;?#35774;立一人有限公司;再如,减少了公司设立条件中不必要的限制性内容,?#24066;?a href="http://baike.baidu.com/view/30762.htm" target="_blank">有限责任公司股东、股份有限公司发起人?#21046;?#32564;纳出资;等等。

公司设立方式

  公司设立的方?#20132;?#26412;为两种,即发起设立募集设立

 

  发起设立又称“同时设立”、“单纯设立”等,是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。有限责任公司只能采取发起设立的方式,由全体股东出资设立。股份公司?#37096;?#20197;采用发起设立的方式。我国公司法第78条明确规定,股份有限公司可采取发起设立的方式,?#37096;?#20197;采取募集设立的方式。发起设立在程序上较为简便。

 

  募集设立又称“渐次设立”或“复杂设立”,是指发起人只认购公司股份或首期发行股份的一部分,其余部分对外募集而设立公司的方式。我国公司法第78条第3款规定:“募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”所以,募集设立既可以是通过向社会公开发行?#21892;?#30340;方式设立,?#37096;?#20197;是不发行?#21892;?#32780;只向特定对象募集而设立。这种方式只为股份有限公司设立之方式。由于募集设立的股份有限公司资本规模较大,涉及众多投资者的利益,故各国公司法均对其设立程序?#32454;?#38480;制。如为?#20048;?#21457;起人完全凭借他人资本设立公司,损害?#35805;?#25237;资者的利益,各国大都规定了发起人认购的股份在公司股本总数中应占的比例。我国的规定比例是35%。

公司设立登记

  公司设立登记是指公司设立人按法定程序向公司登记机关申请,经公司登记机关审核并记录在案,以供公众查阅的行为。设置公司设立登记制度,旨在巩固公司信誉并保障社会交易的安全。在我国,公司进行设立登记,应向各级工商行政管理机关提出申请,并应遵守《公司登记管理条例》的有关规定。

 

  1.公司名称预先核准。根据《公司登记管理条例》第17条的规定,设立

  

公司设立申请人材料

公司应当向公司登记机关申请公司名称的预先核准。其中,法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准,或者,公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当在报?#22242;?#20934;前办理公司名称预先核准,并以公司登记机关核准的公司名称报?#22242;?#20934;。

 

  设立有限责任公司,应当由全体股东?#20184;?#30340;代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准;设立股份有限公司,应当由全体发起人?#20184;?#30340;代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。申请名称预先核准,应当提交下列文件:(1)有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书;(2)全体股东或者发起人?#20184;?#20195;表或者共同委托代理人的证明;(3)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

 

  预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动,不得转让。

 

  2.公司设立登记程序:公司设立人首先应当向其所在地工商行政管理机关提出申请。设立有限责任公司应由全体股东?#20184;?#30340;代表或共同委托的代理人作为申请人;设立国有独资公司应由国家授权投资机构或国家授权的部门作为申请人;设立股份有限公司应由董事会作为申请人。

 

  申请设立有限责任公司应向公司登记机关提交下列文件:(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书;(2)全体股东?#20184;?#20195;表或者共同委托代理人的证明;(3)公司章程;(4)依法设立的验资机构出具的验资证明,法律、行政法规另有规定的除外;(5)股东首次出资是非货币财产的,应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移?#20013;?#30340;证明文件;(6)股东的主体资格证明或者自然人身份证明;(7)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;(8)公司法定代表人任职文件和身份证明;(9)企业名称预先核准通知书;(10)公司住所证明;(11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件(《公司登记管理条例》第20条)。

 

  申请设立股份有限公司,应当向公司登记机关提交下列文件:(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书;(2)董事会?#20184;?#20195;表或者共同委托代理人的证明;(3)公司章程;(4)依法设立的验资机构出具的验资证明;(5)发起人首次出资是非货币财产的,应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移?#20013;?#30340;证明文件;(6)发起人的主体资格证明或者自然人身份证明;(7)载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;(8)公司法定代表人任职文件和身份证明;(9)企业名称预先核准通知书;(10)公司住所证明;(11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。其中,以募集方式设立股份有限公司的,还应当提交创立大会的会议记录;以募集方式设立股份有限公司公开发行?#21892;?#30340;,还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的,还应当提交有关批准文件。对于公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当在申请登记前报经国家有关部门批准,并向公司登记机关提交有关批准文件(《公司登记管理条例》第21条、第22条)。

 

  由此可见,设立有限责任公司与设立股份有限公司在设立申请文件-方面其实是一样的要求,只是相关法律文件的签署人的称谓不同而已:在前者称为股东,在后者则称为发起人。当然,以募集方式设立的股份有限公司在设立申请时需要提交的文件有所不同,主要是增加了创立大会的会议记录;其中以募集方式设立公开发行?#21892;?#30340;,还需提交国务院证券监督管理机构的核准文件。

 

  3.公司设立登记的法律效力。《公司登记管理条例》第25条规定:“依法设立的公司,由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发?#25484;?#20026;公司成立?#25484;凇?#20844;司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照?#25151;?#21046;印章,开立银行账户,申请?#20260;?#30331;记。”由此可见,公司经设立登记的法律效力就是使公司取得法人资格,进而取得从事经营活动的合法身份

 

公司设立与公司成立之辨析

  长期以来,人们通常把公司设立与公司成立相混淆,以致造成对公司设立的误解,不能正确地认识公司设立的法律性?#30465;?#20844;司设立过程中责任的特殊性和设立中公司特殊的法律地位。事实上,公司设立与公司成立二者并不相同,其区别主要如下:

1、概念不同

  公司设立的概念前已述及。公司成立则是指公司在实质上依公司法组织设立,完成申请设立登记程序,经登记机关审核发给执照,取得法人资格的一种状态。

  

公司设立环境

2、性质不同

  公司的设立,系为组织公司之发起人之设立行为,有法律行为,亦有非法律行为;有民事法律行为,亦有受动的行政法律行为。而公司的成立则不是一?#20013;?#20026;,而是指公司已取得法人资格的一种状态,是对公司合法身份存在的一种表?#20013;问健?/p>

3、二者与公司登记的关系不同

  所谓公司登记,是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告,是一种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为,是公司设立这一系?#34892;?#20026;的最后一个阶段,而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果

4、效力不同

  公司在成立后,才能取得公司法人人格和公司名称的排它使用权等,而公司设立则无上述人格和权利。

 

  公司设立与公司成立的联系是:公司设立是公司成立的前提条件,公司成立则是公司设立?#38750;?#30340;目的?#22836;?#24459;后果。顺便说一下,有的学者将公司成立的性质说成是一种公法?#29616;?#22269;家)行政行为。不妥之处在于其将公司成立与公司登记相混淆。公司登记从主管机关或公司登记机关之行为看,是一种对公司进行审核?#22836;?#29031;的行政处?#20013;?#20026;?#27426;?#20844;司成立则是公司登记的法律后果,是一种确认具备公司法人人格的状态,而不是一?#20013;?#20026;,更不是一种(国家)行政行为。

 

公司设立的条件

(一)全民所有制企业设立的条件

  根据?#24230;?#27665;所有制工业企业法》的规定,设立全民所有制企业必须符合以下七个条件。

 

  1.产品为社会所需要。

 

  它是指全民所有制企业生产出来的产品必须是能满足人们的物?#24066;?#27714;和精神需求,为了满足这?#20013;?#27714;,企业提供的产品必须是符合国家质量标?#23478;?#27714;的,不能提供伪?#30828;?#27425;品,给他人造成财产损失;同时对企业来?#25285;?#29983;产的产?#20998;?#26377;满足人们的需求,才能销售出去,企业提供的劳动价值才能实现,企业才有可能生存?#22836;?#23637;。

 

  2.有能源、原材料、交通运输的必要条件。

  

公司设立申请表

有能源、原材料、交通运输都是工业企业从?#24459;?#20135;经营活动所必不可少的条件,没有这些条件企业就无法从?#24459;?#20135;经营活动。

 

  3.有自己的名称和生产经营场所

 

  名称是企业的标志,企业名称一是能标明企业的性质和面貌,二是能有利于保护企业的合法权益。我国专门制定有《企业名称登记管理规定》。生产经营场所包括企业的住所和与生产经营相适应的处所,住所是企业的主要办事机构所在地,是企业的法定地址。企业从?#24459;?#20135;经营活动必须在一定的?#21344;?#36827;行,没有场所,企业的生产经营活动就无法进行。

 

  4.有符合国家规定的资金。

 

  资金是企业赖以生存的必备条件。有符合国家规定的资金包括三层含义:一是企业必须有资金;二是这些资金的来源必须是合法的;三是设立企业所需的资金必须符合国家规定的最低限额。

 

  5.有自己的组织机构。

 

  企业的组织机?#25925;侵?#20225;业的法人机关,法人机关对外代表企业承办各种事项,对内实施管理活动。没有组织机构,企业也是无法从?#24459;?#20135;经营活动。全民所有制工业企业实行厂长(经理)负责制。厂长是企业的法定代表人。企?#30340;?#37096;设立一些职能机构,如财务部、生产部、人事部等,以及职工代表大会

 

  6.有明确的经营范围。

 

  经营范围是企业所要从?#24459;?#20135;经营活动内容的界定。明确的经营范围也限定了企业生产经营活动的内容。国家将经营范围作为设立企业的必备条件,是国家管理的需要,也是明确企业权利义务,保障企业合法经营的需要。

 

  7.法律、法规规定的其他条件。

 

  主要是指一些特殊要求,如环保、城乡建设总体规划等。

(二)有限责任公司设立的条件

  根据《公司法》的规定,设立有限责任公司,应当具备下列五个条件:

 

  1.股东符合法定人数。

 

  设立有限责任公司的法定人数分两种情况:一是通常情况下,法定股东数须是50人以下。二是特殊情况下,国家授权投资的机构或国家授权的部门可以单独设立国有独资的有限责任公司。

 

  2.股东出资达到法定资本最低限额。

 

  法定资本是指公司向公司登记机关登记?#20445;?#23454;缴的出资额,即经法定程序确认的资本。在我国,法定资本又称为注册资本,?#20161;?#20844;司成为法人的基本特征之一,?#36136;?#20225;业承担亏损风险的资本担保,同时也是股东权益划分的标准。

 

  有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之?#25484;?#20004;年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。

 

  股东可以用货?#39029;?#36164;,?#37096;?#20197;用实物、知识产权、土地使用权等可以用货?#22812;?#20215;并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

 

  全体股东的货?#39029;?#36164;金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

 

  3.股东共同制定章程

 

  公司章程是关于公司组织及其活动的基本规章。制定公司章程?#20161;?#20844;司内部管理的需要,也是便于外界监督管理和交往的需要。根据《公司法》的规定,公司章程应当载明的事项有:公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股东姓名或名称、股东的权利和义务、股东的出资方式和出资额、股东转让出资的条件、公司的机构及其产生办法和职权及议事的规则、公司的法定代表人、公司的解散事项与清算办法、其他事项。

 

  4.有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构。

 

  公司作为独立的企业法人,必须有自己的名称。公司设立名称?#34987;?#24517;须符合法律、法规的规定。有限责任公司的组织机?#25925;侵?#32929;东会、董事会或执行董事、监事会或监事。

 

  5.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

 

  生产经营场所可以是公司的住所,?#37096;?#20197;是其他经营地。生产经营条件是指与公司经营范围相适应的条件。它们都是公司从事经营活动的物质基础,是设立公司的起码要求。

(三)股份有限公司设立的条件

  根据我国《公司法》的规定,设立股份有限公司,应当具备以下六个条件:

 

  1.发起人符合法定人数。

 

  设立股份有限公司必须要有发起人,发起人既可以是自然人,?#37096;?#20197;是法人。发起人应当在5人以上,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于5人,但应当采取募集设立方式。

 

  2.发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本的最低限额。

 

  我国《公司法》明确规定:股份有限公司的注册资本应为在公司登记机关登记的实收股本。股本总额为公司?#21892;?#38754;值与股份总数的乘积。同?#34987;构?#23450;,公司注册资本的最低限额为人民币1000万元,最低限额需要高于人民币1000万元的,由法律、行政法规另行规定。

 

  在发起设立的情况下,发起人应认购公司发行的全部股份;在募集设立的情况下,发起人认购的股份不得少于公司股份数的35%。

 

  3.股份发行、筹办事项符合法律规定。

 

  4.发起人制定公司章程,并经创立大会通过。

 

  5.有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司的组织机构由股东大会、董事会、经理、监事会组成。

 

  股东大会是最高权力机构,股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权。董事会是公司股东会的执行机构,由5~19人组成。经理负责公司的日常经营管理工作。

 

  6.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

(四)合伙企业设立的条件

  根据《合伙企业法》的规定,设立合伙企业应当具备下列五个条件。

 

  1.有两个以上的合伙人,并且都是依法承担无限责任者。

 

  合伙企业合伙入至少为2人以上,这是最低的限额。最高限额未作规定。与有限责任公司的股东不同,合伙企业中的合伙人承担的是无限责任,合伙企业不?#24066;?#26377;承担有限责任的合伙人。

 

  2.有书面合伙协议

 

  合伙协议是由各合伙人通过协商,共同决定相互间的权利义务,达成的具有法律约束力的协议。合伙协议应当由全体合伙人协商一致,以书面?#38382;?#35746;立。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。

 

  3.有各合伙人实?#24335;?#20184;的出?#30465;?/p>

 

  合伙人的出资可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利缴纳出?#30465;?#32463;全体合伙人协商一致,合伙人?#37096;?#20197;用劳务出?#30465;?#23545;劳务出资,其评估办法由全体合伙人协商?#33539;ā?/p>

 

  4.有合伙企业名称。

 

  合伙人在成立合伙企业?#20445;?#24517;须?#33539;?#20854;合伙企业名称。该名称必须符合企业名称管理的有关规定。

 

  5.有营业场所和从事合伙经营的必要条件。

 

  合伙企业要经常、?#20013;?#22320;从?#24459;?#20135;经营活动,就必须有一定的营业场所和从事合伙经营的必要条件。所谓必要条件,就是根据合伙企业的合伙目的和经营范围,如果欠缺则无法从?#24459;?#20135;经营活动的物质条件。。

 

公司章程

(一)公司章程的概念与特征

  公司章程是指公司所必备的,规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。公司章程作为规范公司的组织和活动的基本规则,在公司存续期间具有重要意义。

 

  公司章程具有以下基本特征:

 

  1.法定性。法定性主要强调公司章程的法律地位、主要内容及修改程序、效力都由法律强制规定,任何公司都不得违?#30784;?#20844;司章程是公司设立的必备条件之一,无论是设立有限责任公司?#25925;?#35774;立股份有限公司,都必须由全体股东或发起人订立公司章程,并且必须在公司设立登记时提交公司登记机关进行登记。

 

  2.真实性。真实性主要强调公司章程?#31363;?#30340;内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。

 

  3.自治性。自治性主要体现在:其一,公司章程作为一?#20013;?#20026;规范,不是由国家而是由公司依法自行制订的,是公司股东意思表示一致的结果;其二,公司章程是一种法律以外的行为规范,由公司自己来执行,无需国家强制力来保证实施;其三,公司章程作为公司内部规章,其效力仅及于公司和相关当事人,而不具有普遍的约束力。

 

  4.公开性。公开性主要对股份有限公司而言。公司章程的内容不仅要对投资人公开,还要对包括债权人在内的?#35805;?#31038;会公众公开。

(二)公司章程的订立

  公司章程的订立通常有两种方式:一是共同订立,是指由全体股东或发起人共同起草、协商制订公司章程,否则公司章程不得生效;二是部分订立,是指由股东或发起人中的部分成员负责起草、制订公司章程,而后再经其他股东或发起人签字同意的制订方式。公司章程必须采取书面?#38382;劍?#32463;全体股东同意并在章程上签名盖章,公司章程才能生效。

(三)公司章程的内容

  公司章程的内容即指公司章程所?#31363;?#30340;事项。公司章程的具体内容可因公司种类、公司经营范围、公司经营方式的不同而有所区别,但都可以归为以下三类:

 

  1.绝对?#31363;?#20107;项。公司章程的绝对?#31363;?#20107;项,是指法律规定公司章程中必须?#31363;?#30340;事项。对于绝对?#31363;?#20107;项,公司有义务必须一一?#31363;兀?#27809;有权利作出自由选择。如果缺少其中任何一项或任何一项?#31363;?#19981;合法,将导致整个章程无效。

 

  2.相对?#31363;?#20107;项。公司章程的相对?#31363;?#20107;项,是指法律列举规定?#22235;承?#20107;项,但这些事项是否记入公司章程,全由章程制定者决定。相对?#31363;?#20107;项,非经载明于章程,不生效力。

 

  3.任意?#31363;?#20107;项。公司章程的任意?#31363;?#20107;项,是指法律并无明文规定,但公司章程制定者认为需要协商记人公司章程,?#21592;?#20351;公司能更好运转且不违反强行法之规定和公序良俗之原则的事项。如公司之存续期限,股东会之表决程序,变更公司之事由,董事、监事、高级管理人员之报酬等。

(四)我国公司法对公司章程内容的规定

  我国公司法第25条和第82条分别对有限责任公司和股份有限公司的章程应当载明的事项给予了规定。

 

  1.有限责任公司公司章程的绝对?#31363;?#20107;项。有限责任公司的章程应当载明下列事项:

 

  (1)公司名称和住所;

 

  (2)公司经营范围

 

  (3)公司注册资本;

 

  (4)公司股东的姓名或名称;

 

  (5)股东的出资方式、出资额和出资时间;

 

  (6)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;

 

  (7)公司法定代表人;

 

  (8)股东会会议认为需要规定的其他事项。

 

  2.股份有限公司的绝对?#31363;?#20107;项。股份有限公司的章程应当载明下列事项:

 

  (1)公司名称和住所;

 

  (2)公司经营范围;

 

  (3)公司设立方式;

 

  (4)公司股份总数、每股金额和注册资本;

 

  (5)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;

 

  (6)董事会的组成、职权和议事规则;

 

  (7)公司法定代表人;

 

  (8)监事会的组成、职权和议事规则;

 

  (9)公司利润分配办法;

 

  (10)公司的解散事由和清算办法;

 

  (11)公司的通知和公告办法;

 

  (12)股东大会会议认为需要规定的其他事项。

 

  从公司法的上述规定可以看出,法律对有限责任公司章程的法定?#31363;?#20107;项采取较为宽松盼规则?#27426;?#23545;股份有限公司章程的法定?#31363;?#20107;项则采取较为?#32454;?#30340;规则,要求?#31363;?#30340;事项较多。这是由股份有限公司的资合性质和开放性所决定的。

(五)公司章程的效力

  公司法第11条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”

 

  1.公司章程对公司的效力。公司章程对公司的效力表现在,公司自身的行为要受公司章程的约束。具体而言,一是公司应当依其章程规定的办法,产生权力机构、业务执行和经营意思决定机构、监?#20132;?#26500;等公司组织机构,并按章程规定的权限范围行使职权;二是公司应当使用公司章程上规定的名称、在公司章程?#33539;?#30340;经营范围内从事经营活动。三是公司依其章程对公司股东负有义务,股东的权利如果受到公司侵犯?#20445;?#21487;对公司起诉。

 

  2.公司章程对股东的效力。公司章程系由公司股东制定,并对股东具有约束力。这种约束力不仅限于起草、制定公司章程的股东,而且对后来加入公司的股东是同样的,这是由公司章程的自治规则性质所决定的。公司章程对股东的效力主要表现为股东依章程规定享有权利和承担义务。如股东有权出席股东会、行使表决权、转让出?#30465;?#26597;阅有关公开资料、获取?#19978;?#32418;利等;同?#20445;?#36127;有缴纳所认缴的出资及公司章程上规定的其他义务。

 

  3.公司章程对董事、监事和高级管理人员的效力。公司章程对董事、监事、高级管理人员的效力表现为,公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守公司章程,依照法律和公司章程的规定行使职权。若董事、监事、高级管理人员之行为超出公司章程对其赋予的职权范围。其应就自己的行为对公司负责。

(六)公司章程的变更

  公司章程的变更是指已经生效的公司章程的修改。原则上公司章程所?#31363;?#30340;事项,不论是绝对?#31363;?#20107;项?#25925;?#20219;意?#31363;?#20107;项,只要确属必要,均?#26432;?#26356;。但公司章程在变更?#20445;?#24212;遵循以下原则:其一,不损害股东利益;其二,不损害债权人利益;其三,不妨害公司法人的一致性原则,即不得因公司章程的变更,而使一个公司法人转变为另一个公司法人。

 

  就公司章程变更的程序而言,首先,由董事会提出修改公司章程的提议;其次,将修改公司章程的提议通知其他股东;再次,由股东会或股东大会表决通过。我国公司法规定,有限责任公司修改公司章程的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过(公司法第44条第2款)?#36824;?#20221;有限公司修改公司章程的决议,必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过(公司法第104条第2款)。公司章程变更后,公司董事会应向工商行政管理机关申请变更登记

 

公司资本

(一)公司资本的涵义

  公司资本也称为股本,它在公司法上的含义是指由公司章程?#33539;?#24182;载明的、全体股东的出资总额。公司资本的具体形态有以下几种:

 

  1.注册资本。即狭义上的公司资本,是指公司在设立时筹集的、由章程载明的、经公司登记机关登记注册的资本。公司法第26条规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”第81条规定:“股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”

  

公司设立结构

2.发行资本。又称认缴资本,是指公司实际上已向股东发行的股本总额。发行资本可能等于注册资本,?#37096;?#33021;小于注册资本。实行法定资本制的国家,公司章程所?#33539;?#30340;资本应一次全部认足,因此,发行资本?#35805;?#31561;于注册资本。但股东在全部认足资本后,可以?#21046;?#32564;纳股款。实行授权资本制的国家,?#35805;?#19981;要求注册资本都能得到发行,所以它小于注册资本。

 

  3.认购资本。是指出资人同意缴付的出资总额。

 

  4.实缴资本。又称实收资本,是指公司成立时公司实?#36866;?#21040;的股东的出资总额。它是公司现实拥有的资本。由于股东认购股份以后,可能一次全部缴清,?#37096;?#33021;在一定期限内?#21046;?#32564;纳。故而实缴资本可能等于或小于注册资本。

 

  我国新修订的公司法对公司资本采纳了一定程度上的授权资本制,即?#24066;?#20844;司成立时股东只实?#24335;?#20184;一定比例的认缴资本,其余认缴的资本在公司成立后的一定期限内缴清即可。所以,公司的注册资本等于公司成立时全体股东的认缴资本总额,但公司成立时的实缴资本可能小于注册资本。

(二)公司资本原则

  公司资本原则,是指由公司法所确立的在公司设立、营运以及管理的整个过程中为确保公司资本的真实、安全而必须遵循的法律准则。传统公司法所确认的三项资本原则最为重要,即资本?#33539;?#21407;则、资本维持原则和资本不变原则

 

  1.资本?#33539;?#21407;则。资本?#33539;?#21407;则是指公司设立时应在章程中载明的公司资本总额,并由发起人认足或募足,否则公司不能成立。现在很少有国家严守?#35772;?#21407;则。如前所述,我国原来的公司法实行的是?#32454;?#30340;资本?#33539;?#21046;度,即要求公司资本于公司成立之时全部募足并全部缴足,并要经法定验资机构验资,但新修订的公司法已经?#28304;?#20570;了修改。

 

  2.资本维持原则。资本维持原则又称资本充实原则,是指公司在其存续过程中,应?#26412;?#24120;保持与其资本额相当的财产。我国公司法贯彻了资本维持原则的要义,规定了若干强制性规范以确保公司拥有充足的财产。主要有:公司成立后,发起人或股东不得退股,不得抽回股本;?#21892;?#21457;行价格不得低于?#21892;?#38754;?#25285;?#20844;司应按规定提取和使用法定公积金。法定公积金可视为资本储备,主要用途在于弥补公司的亏损、扩大公司经营规模而增加资本;亏损或无利润不得分配股利;公司原则上不能收购自己的股份,也不得接受本公司的?#21892;?#20316;为抵押权的标的等。

 

  3.资本不变原则。资本不变原则是指公司资本总额一旦?#33539;ǎ?#38750;经法定程序,不得任意变动。实际上资本不变原则是资本维持原则的必然要求。我国公司法主要对公司资本的减少作出?#32454;?#38480;制。这些规定有:须编制资产负债表和财产清单;须经股东大会作出决议;须于减?#31034;?#35758;后的法定期间内向债权人发出通知并且公告;债权人有权在法定期间内要求公司清偿债务或者提供相应的担保;公司减少注册资本后的数额不得低于法定的最低限额;须向公司登记机关办理变更登记。

(三)公司资本与公司资产

  传统公司法上韵资本三原则有其制度价?#25285;?#20027;要在于保护善意第三人的利益和交易安全,增强公司信用。但随着商业的发展?#25176;?#29992;制度的变化,公司的信用并不主要取决于公司成立时的注册资本,而是取决于公司现有的资产状况以及市场信用,所以传统的公司资本三原则已经受?#25945;?#25112;,相关的变革已经发生或将要发生,如授权资本制的产生和运用。

 

  ?#32454;?#30340;公司资本三原则的主要弊端在于:一是限制了民商事主体进入市场的资格和机会,设置过于苛刻的市场准入门槛而阻碍了人们的投资积极性,进而不利于社会经济的发展;二是增加了公司设立时的资本募集难度,不便于公司的创设;三是增加了公司运营中的资金成本,导致资本的闲置,进而加大了公司经营的总体成本;四是误导人们对公司信誉、履约能力、?#24066;?#31561;方面的判断,以为注册资本数额大的公司就?#20999;?#35465;好的公司,进而使得人们忽视了对公司资产的客观考量与判断,并且使得虚假出?#30465;?a href="http://baike.baidu.com/view/279022.htm" target="_blank">抽逃出资的行为大量发生。

 

  公司的信用特别是公司的偿债能力其实与公司成立时的注册资本关系甚微,因为公司是以其全部资产(而不是注册资本)对外承担债务清偿责任的。若公司成立时注册资本为100万元,现有资产为300万元,公司需以300万元的全部资产承担债务清偿义务?#29615;?#20043;,若公司注册资本为300万元,现有资产仅100万元,公司也只能以此100万元承担债务清偿责任。

 

  正是基于对公司资本性质与意义的上述理解,我国新修改的公司法在公司资本制度方面做了重大修订,体现在四个方面:一是大幅度降低了公司的法定最低注册资本的数额,有限责任公司的法定最低注册资本由原来的10万元、30万元和50万元降低为3万元,股份有限公司的法定最低注册资本由1000万元降为500万元。二是取消实缴资本制,由原来的公司成立时股东必须缴清全部注册资本才能成立公司(即原公司法规定的“注册资本为公司在登记机关登记的全体股东实缴的出资额”)修改为?#21046;?#20986;资,即“注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”,亦即公司成立时股东不必实际交纳全部出资,而可以先成立公司,再?#21046;?#20132;纳出?#30465;?#19977;是取消了原公司法对公司转投资比例的强行性规定的限制(即累计投资额不得超过公司净资产的50%),改为根据公司章程由公司董事会或者股东会、股东大会决定。四是取消了原公司法将有限责任公司的注册资本按公司种类分别采取不同法定最低注册资本数额的规定,改为统一的法定最低注册资本数额。

 
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